Писмена защита до ВКС по делото "Мегатрейд".

                                                     ДО

 ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД       

ГРАЖДАНСКА КОЛЕГИЯ

                                                                          V г.о.

                                                     П И С М Е Н А     З А Щ И Т А

                                                                          от

                     адв. ЕВЕЛИНА БОЖИКОВА, адв. ПЕТЪР ТРЕНЕВ

                                              и адв. РУМЕН НИКОЛОВ,

                  пълномощници на “ МЕГАТРЕЙД” - ЕООД, гр. Карлово

                                                                по гр.д. № 1126 / 01 год.

                          УВАЖАЕМИ ВЪРХОВНИ СЪДИИ,

           От името на довереното ни дружество “МЕГАТРЕЙД”-ЕООД, гр. Карлово, Ви молим да оставите в сила въззивния съдебен акт, по горното дело като ПРАВИЛЕН и ОБОСНОВАН, ПОСТАНОВЕН В СЪОТВЕТСТВИЕ С МАТЕРИАЛНИЯ и ПРОЦЕСУАЛНИЯ ЗАКОН, с присъждане на РАЗНОСКИ за касационната инстанция.

           В основата на настоящия правен спор са договор № 216/28.09.1998 год., сключен между “Балканфарма - Дупница” и “Мегатрейд” и договор от 01.02.1999 год., сключен между “Балканфарма-Троян” и “Мегатрейд”, с които молителите, в качеството  на Възложители, възлагат на “Мегатрейд”, в качеството на Износител, а последният приема да сключи от свое име, но за сметка на Възложителите, договор за износ на медикаменти.

           В изпълнение на така формулираното задължение, в периода Х.1998 - ІІІ.1999 год. “Мегатрейд” сключва 6 бр. външнотърговски договори, представени по делото и надлежно изнася лекарства на стойност 3 491 294,09 щ.д. по договора с Балканфарма-Дупница и лекарства на стойност 2 131 671,19 щ.д. по договора с Балканфарма-Троян / стр. 9 от заключението на тройната ССЕ/. В периода от сключване на договорите до образуване на настоящия процес, “Мегатрейд” превежда заплатената от външнотърговските партньори валутна цена на стоката , както следва: на "Балканфарма -Дупница" - 2 193 000 щ.д. и на "Балканфарма-Троян" - 1 577 000 щ.д. / т. 1.1. и 2.1. от експертното заключение от 23.05.00 г. /.

           Предвид фактическият състав на разпоредбата на чл. 608, ал.1 ТЗ,  правнозначимият въпрос в настоящия спор е, имат ли молителите ИЗИСКУЕ-МО ВЗЕМАНЕ към “Мегатрейд” за разликата между цената на изнесените лекарствени средства и ефективно осъществените валутни преводи в процеса на изпълнение на горните договори ?

           Поддържаме становището си, последователно и неизменно излагано в хода на процеса и пред двете досегашни съдебни инстанции, за неоснователно твърдяна неплатежоспособност на ответното дружество, поради липса на изискуемо парично задължение на същото към молителите.

           Обосноваването на становището ни в настоящото производство изисква анализ на създадената между страните правна връзка, тъй като именно прецизната й юридическа  квалификация предопределя и последващите изводи за наличие или липса на изискуемо парично задължение по процесните договори.

          

           І. Пловдивският апелативен съд, в обжалваното пред Вас решение, правилно и в съответствие с МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН, е квалифицирал процесните отношения между страните като комисионни, изразявайки мотивирано и законосъобразно несъгласие с изводите на  първоинстанционния съд, според който процесните договори съдържали “уредба, сходна до тази на търговската доставка на стоки “.

           Известно е, че всяка сделка се характеризира със СЪЩЕСТВЕНИ ПРИЗ-НАЦИ, установени със закона, чрез които тя се индивидуализира и типизира.

           Съществените елементи на търговската продажба са ПРЕДМЕТЪТ / вещ или право/ И ЦЕНАТА . Предметът на договора за продажба обуславя неговото  облигационно и вещно действие. Затова и този тип сделка се определя като ТРАНСЛАТИВНА.

           Обратно, СЪЩЕСТВЕНИТЕ ПРИЗНАЦИ НА КОМИСИОННИЯ ДОГОВОР са изчерпателно посочени в легалната му дефиниция, съдържаща се в чл. 348, АЛ.1 ОТ ТЗ. От същата е видно, че комисионният договор е вид МАНДАТНА  сделка, чийто предмет е извършване на определени правни действия от свое име и за чужда сметка срещу възнаграждение.

           От съпоставката на двата типа сделки е очевидно, че комисионният договор няма и не може да има за предмет прехвърляне на собственост върху вещ или право, а извършване на определени правни действия. Отликата в предмета предопределя и различие в правата и задълженията за страните в транслативните сделки, съпоставени с тези за страните по мандатните сделки, респ. различни правни и фактически последици от тяхното изпълнение или неизпълнение.

           Клаузите и на двата процесни договора са в значителна степен идентични, поради което ще ги анализираме обобщено.

          

           * Определящото за правната характеристика на един договор е НАМЕРЕНИЕТО / animus contrahendi / НА СТРАНИТЕ ПРИ СКЛЮЧВА-НЕТО МУ и неговата съотносимост към действуващото материално право. Чл.1 от договорите съдържа ясно очертано намерение на възложителя да възложи на износителя сключването на външнотърговски договор от името на износителя, но за сметка на възложителя. Действието от свое име, но за чужда сметка конструира базата на МАНДАТНИТЕ ОТНОШЕНИЯ, а предметът на поръчката ги приобщава към комисионния договор като вид мандатна сделка.

           Намерението на страните / в частност на “Балканфарма-Дупница” и “Мегатрейд” / е очертано по категоричен начин и в договор № 215/28.09.1998 год., представен по делото, който има характер на “рамково” споразумение и чийто предмет е извършването от страна на Мегатрейд на промоция на 4 асортимента лекарства, производство на “Балканфарма - Дупница” на руския пазар. В чл. 3.2.2. и 3.2.3. на този договор се вменява в задължение на Мегатрейд да осигури руски вносител на препаратите и да извършва на КОМИСИОННИ НАЧАЛА техния износ, при условията на сключен търговски договор между страните.

           * Процесните договори съдържат ВСИЧКИ СЪЩЕСТВЕНИ ЕЛЕМЕНТИ НА КОМИСИОННИЯ ДОГОВОР по смисъла на чл. 348 и сл. от ТЗ

           - индиректно овластяване за комисионера. Тази квалификация на овластяването на комисионера показва, че той не може да сключи изпълнителната сделка от чуждо име - от  името на доверителя, а ще я сключи от свое име, но ще обвърже доверителя  с резултатите от сделката, сключена с третото лице, след като тези резултати преминат през неговата, на комисионера, правна сфера. Точно това предвижда Чл. 1 от процесните договори , който гласи, че комисионерът извършва правните действия лично, от свое име, но по поръчка на комитента и за негова сметка.

           - извършване на правни сделки от комисионера, съставляващо предметът на договора. Чл. 1 от процесните договори предвижда, че предме-тът на същите е “ сключване на външнотърговски договори за износ на медика-менти от Износителя “, а чл. 2.1, б.”а” вменява като основно задължение за Възложителя да “възложи на Износителя сключването на договора с чужде-странния контрагент за износ “.

           -  възнаграждение за комисионера. Чл.6.4 от процесните договори предвиждат възнаграждение за Износителя, платимо от Възложителя, в размер на 0,01 % върху левовата равностойност на валутната цена на изнесените стоки.

           - наличие на клаузи, очертаващи съдържанието на трите вида сделки-учредителна, изпълнителна и отчетна, от които е структурирано комисионното правоотношение

           Учредителната сделка, по силата на която комитентът натоварва комисионера да сключи сделката с друго лице се съдържа в разпоредбата на чл. 2.1, б “а” от процесните договори.

           Изпълнителната /реализационната/ сделка се сключва от комисионера в изпълнение на учредителната сделка. Същата той сключва за сметка на комитента, но от свое име. Именно поради тази причина комисионерът трябва да бъде титуляр на правата, които прехвърля. В унисон с това изискване, чл. 2.1 б”в” от договорите вменява в задължение на Възложителя да прехвърли на Износителя всички права, които последният е длъжен да прехвърли на чуждестранния контрагент.

           Сключването на изпълнителната сделка “ за чужда сметка” означава, че всички права и задължения, които са резултат от изпълнителната сделка - стопанските изгоди от същата и свързаните с тях тежести, не  остават в имуществото на комисионера, а следва да бъдат прехвърлени в имуществото на комитента чрез отчетна сделка. Именно с оглед законовото задължение на комисионера да отчете резултата от изпълнителната сделка, с чл. 6.1. от процесните договори се вменява задължение на Износителя да ПРЕВЕДЕ на Възложителя ВАЛУТНАТА ЦЕНА на изнесените лекарствени средства.

           Наред с очертаните съществени признаци на комисионния договор, процесните договори съдържат и други клаузи, имащи пряко отношение към  мандатна правна връзка между страните.

* Страните по договорите са местни лица по смисъла на действуващия в процесния период ЗСВЦВК. При действието на същия и на отменената понастоящем разпоредба на чл. 10 ЗЗД, се налага коментар за действителността на клаузи в договора, уреждащи ПРЕВОД НА ВАЛУТНА ЦЕНА /чл. 6.1/, НЕУСТОЙКА ВЪВ ВАЛУТА /чл.8.6/, МОРАТОРНО ОБЕЗЩЕТЕНИЕ ВЪВ ВАЛУТА /чл. 8.7 /. Установено е в процеса, че страните по делото не само са постигнали горните договорености, но и обективно са се разчитали във валута. Отговорът на този въпрос е еднозначен. Валутни клаузи и валутно разплащане са допустими при комисионен характер на търговските отношения между страните, като разчитането във валута е дори  елемент от отчетната сделка, докато клаузи с такова съдържание и валутно разчитане са категорично недопустими в процесния период, ако между същите тези страни съществуваше правоотношение по търговска продажба / доставка /.          

* Тезата на доверителя ни за комисионен характер на правната връзка се подкрепя и от клаузите на раздел ІХ от процесните договори. Забележете, че всички претенции за лошо качество на стоката се предявяват от чуждестранния купувач ЧРЕЗ ИЗНОСИТЕЛЯ “МЕГАТРЕЙД” ДО ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ. И в тази връзка ние питаме , ако “Мегатрейд” имаше качеството на купувач на стоката, нямаше ли безусловно и персонално да отговаря за нейното лошо качество, респ. по силата на каква правна логика Мегатрейд би бил задължен, респ. би имал право да бъде само трансмисия за евентуални претенции на третото лице - страна по изпълнителната сделка към Възложителя?! Уговорената в раздел ІХ на процесните договори “посредническа” роля на "Мегатрейд" в рекламационното производство установява по убедителен начин качеството му на комисионер, а не на купувач.

          

           ІІ. Каква е конструкцията на противниковата теза за характера на правната връзка между страните, очертана от процесните договори, до каква степен процесуално е допустимо нейното последователно  изменение във всяка следваща фаза на процеса и съответно, основателни ли са развитите в касационната жалба доводи за нарушение на материалния и процесуалния закон ? Това са въпросите, на които ще се спрем в следващия раздел на настоящата защита.

           * В молбата за откриване производство по несъстоятелност, молителите сочат като основание за наличие на изискуемо парично вземане,  незаплатена от ответника ДОСТАВКА на лекарствени средства, реализирана в изпълнение на двата процесни договора. Тази недвусмислено заявена позиция, респ. този въведен в процеса юридически факт, очерта параметрите на правния спор и потребността съдът да се произнесе по двете насрещни и противоположни позиции : търговска продажба /доставка / или комисионни отношения;

           * В писмените си бележки пред Пловдивския апелативен съд  / вж стр. 2 и 3 от същите/ молителите квалифицират процесните договори като " ненаи-меновани договори по чл. 9 ЗЗД, близки по правната си същност до покупко-продажбата / още по-точно договори за дистрибуция / " И АЛТЕРНАТИВНО, като " комисионни договори с предварително уговорено и безусловно встъпване на комисионера в правата и задълженията по изпълнителната сделка ";

           * в касационната жалба се поддържа теза, идентична със заявената пред ПАС в писмените бележки на процесуалните представители на молителите ;

           Преди да анализираме доводите на противната страна по същество, желаем да изразим становище за НЕДОПУСТИМОСТ на подобна промяна в правните основания / юридическите факти /, от които молителите черпят претендираните в настоящия процес права. Наличието на установено по основание изискуемо парично вземане от търговска сделка е една от предпос-тавките за откриване на производство по несъстоятелност. С изменението на ТЗ / ДВ бр. 84/2000 год. / отпадна законовото изискване това вземане да е безспорно. Дори и преди посоченото изменение, съдилищата, в множество свои решения, изразяваха становище за процесуалната допустимост вземането да бъде доказвано по основание и размер в особеното производство на търговската несъстоятелност. Ето защо, и доктрината, и съдебната практика непротиворечиво сочат, че когато подател на молбата за откриване на производство по несъстоятелност е кредитор, същото добива характер на ОСОБЕНО ИСКОВО ПРОИЗВОДСТВО, за разлика от случая на подаване молбата от длъжник, когато производството наподобява охранително, поради липса на спор и друга страна. / Р 971/13.09.96 г. по гр.д. № 1259/95 г. -V г.о., Съд.практика - Бюлетин кн.11/96 г., стр. 23 /. Свързвайки характера на производството с нормата на чл. 621 ТЗ, която повелява, че в производството по търговска несъстоятелност субсидиарно се прилагат разпоредбите на ГПК, изразяваме мнение, че противната страна недопустимо и в нарушение на чл. 116, ал.1 от ГПК преследва изменение в основанието на своето искане след приключване на делото в първата инстанция. Посочихме по-горе, че в хода на първоинстанционното разглеждане на делото, молителите извеждаха своето претендирано право, позовавайки се на спиране на плащанията по договор за доставка, респ. на незаплатена от страна на ответника ЦЕНА на доставена стока. Едва след приключване на производството пред въззивната инстанция, молителите заменят горното основание за претендираното си парично вземане с нови  основания : наличие на парично вземане, произтичащо от дистрибутивни отношения, алтернативно наличие на вземане, произтичащо от комисионни отношения, при които комисионерът е встъпил в изпълнителната сделка.

           Поради изложените съображения, считаме, че касационният съд не би следвало да се произнася по доводите на противната страна в касационната жалба, относими към посочените две алтеранативни основания, невъведени в процеса своевременно - до приключване на производството в първата съдебна инстация.

           Въпреки горното, от съображения за пълнота на настоящата защита, ще изложим възражения по доводите на противната страна и по двете алтернативни тези :

           1. В касационната жалба се излагат доводи, че "процесните договори не са чисти договори за продажба, нито комисионни такива, а са ненаименовани договори / договори за дистрибуция /, сключени на основание чл. 9 ЗЗД и съчетаващи елементите на различни правни фигури " - стр.2, п.ІА от жалбата.

Позволяваме си да отбележим, че тезата на касаторите съдържа неизчистени, изкуствено създадени, противоречиви и взаимноизключващи се правни конструкции, с цел манипулативно и превратно тълкуване на договорните клаузи. Странно и неубедително звучи твърдението за създадена чрез процесните договори особена правна форма, съдържаща, както елементи на мандат, така и елементи на покупко-продажба. Действително практиката познава случаи, при които елементи от различни договори се съвместяват с други и се получава правен хибрид, но ХИБРИДЕН ВИД МЕЖДУ КОМИСИОНЕН ДОГОВОР И ДОГОВОР ЗА ТЪРГОВСКА ПРОДАЖБА НЕ МОЖЕ ДА СЪЩЕСТВУВА, ПОРАДИ НЕСЪВМЕСТИМОСТТА НА ТЕХНИТЕ СЪЩЕСТВЕНИ ЕЛЕМЕНТИ.

За да обосновем възраженията си срещу тезата на противната страна, е необходимо в теоретичен план да анализираме договора за дистрибуция. Обръщаме внимание на обстоятелството, че дистрибуцията е повече икономическо понятие, отколкото стриктно правно-техническо понятие, поради което и същото не е уредено в закона. Международната търговска практика означава с дистрибуторство ПОСРЕДНИЧЕСКАТА ДЕЙНОСТ, която подпомага производителя да достигне до потребителя. Дистрибуторът е търговец - предприемач, който е в стабилни и дългосрочни договорни отношения с производителя и като такъв се явява част от мрежата за разпространение стоките на производителя. Според европейската доктрина  / вж РОБЕРТО БАЛДИ "Дистрибуторство, франчайзинг, представителство", изда-ние "Легаком", София 1993 г., стр. 16, 78, 85-87 /, от правно-техническа гледна точка, правоотношението между производител и дистрибутор  може да се осъществи и практически се осъществява чрез различни по вид и правни последици договори. Аргументирано авторът излага тезата, че:

- Дистрибуторът може да бъде търговец, работещ от свое име и за своя сметка, който купува стоките на производителя и ги продава на трети лица при наличието на елемент на изключителност в отношенията му с производителя;

- Друга често срещана правна фигура в областта на дистрибуторството, носеща ясния отпечатък на конкретната личност, е тази на ТЪРГОВСКИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛ, който, в зависимост от конкретното овластяване, получено от производителя, извършва сделки от свое или от негово име, но винаги за негова сметка.

- Дори ТЪРГОВСКИЯТ ПЪТНИК, който като служител на работодателя е субект на трудовото право, може да бъде разглеждан като дистрибутор, поради характеристиката на неговата дейност, насочена към пласиране продукцията на предприятието.

- Особени фигури на дистрибутори, предвид на това, че същите извършват своята дейност все в сферата на търговското посредничество, са и ФРАНЧИЗАНТЪТ по договор за франчайзинг, и КОМИСИОНЕРЪТ, и ТЪРГОВСКИЯТ АГЕНТ, дори и БРОКЕРЪТ.

Т.е., според автора Роберто Балди, отношенията производител-дистрибутор могат да намерят своя израз в разнообразни по вид правно-технически форми, чието конкретно съдържание ще се търси в съответния договор.

В тази връзка, анализирайки отношенията между страните в тяхната конкретика, обективирана в процесните договори, се налага безспорният извод за воля, намерения и цели, различни от тези, съдържащи се в дистрибуция, извършвана под формата на покупко-продажба. Ако такава беше налице, страните при всички случаи НЕ биха уреждали в процесните договори въпросите по овластяването на Износителя да извърши определени правни действия, изразяващи се в сключването и изпълнението на договори за износ от СВОЕ ИМЕ, НО ЗА СМЕТКА НА ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ.

Националната доктрина / проф. Герджиков, Коментар на ТЗ, кн.1, стр. 134/, съдебната и арбитражна практика / Р 169/98 г. на ВКС по гр.д. № 402/97 год. V г.о., Бюлетин бр. 3-4/98 год., стр. 27; Решение по МАД № 32/97 год. от 24.10.00 - сп. "Български законник", бр. 6/01 год. ; Решение № 32/97 год. по МАД, постановено на 24.10.00 - сп. "Търговско право", бр.3/01 - стр. 105 / определят по-стеснително правната природа на дистрибуторския договор, а именно като покупко-продажба с допълнителни елементи относно територията и евентуално възнаграждение на дистрибутора. При този договор дистрибуторът извършва продажби от СВОЕ ИМЕ и ЗА СВОЯ СМЕТКА, като препродава стоките закупени от производителя и получава търговска печалба, изразяваща се разликата между цената на покупката и цената на продажбата. Т.е. ДИСТРИБУТОРЪТ, в тази хипотеза, безусловно ще отговаря пред производителя за заплащане цената на стоката, защото се явява нейн купувач и защото е поел задължението да организира препродажбата й в рамките на определена територия чрез сделки, сключени с третите лица от СВОЕ ИМЕ И ЗА СВОЯ СМЕТКА.

Значимият проблем в настоящия казус не е, дали "Мегатрейд" се явява дистрибутор / в икономическия смисъл на това понятие / на стоката на производителя, а обстоятелството, в какво точно качество довереното ни дружество е овластено от производителя да извършва сделки със стоката на производителя. Анализът, който Ви предложихме в първия раздел на настоящата защита, съпоставен със становището на европейската и националната доктрина, сочи на безспорния извод, че с процесните договори "Мегатрейд" не закупува стоката на молителите със задължението да я реализира от свое име и за своя сметка на определена пазарна територия, а поема задължение да сключи договори за износ със същата тази стока и да я изнесе в качеството на комисионер, т.е. от свое име и за сметка на възложителите.

 ІІІ. Каква точно е лансираната от противната страна правна конструкция? Изхождайки от " позитивноправни" и " житейски" факти, касаторите твърдят, че "по дефиниция" договорите за дистрибуция съчетават в себе си елементи на мандат с елементи на покупко-продажба. Не ни е известно откъде процесуалните представители на противната страна са почерпили информация за подобна дефиниция, след като договорът за дистрибуция не е уреден в закона ?! Изхождайки, обаче, от посочената по-горе съдебна и арбитражна практика, е очевидно, че същата приравнява фигурата на дистрибутора към фигурата на купувача, поради обстоятелството, че последният купува стоката на производителя и я препродава на трети лица в указана от производителя територия. Единствено в последното би могло да се търсят елементи на възлагане, но от това дистрибутивният договор не може да бъде квалифициран като мандатна сделка. Същият запазва транслативния си характер. Още по-малко от наличието на подобен елемент на възлагане, би могло да се направи извода, че "в определен смисъл" дистрибуторът - купувач също действува за сметка на Възложителя / вж стр. 3 от касационната жалба /. Подобна конструкция, при която купувачът на една стока, бил той и дистрибутор, действува за сметка на продавачът й, е лишена от всякаква правна логика. Тази конструкция определено не отчита правните последици от действия за чужда сметка, изразяващи се в това, че сключената изпълнителна сделка като краен резултат ще се отрази в патримониума на Възложителя. Е, питаме тогава, ако дистрибуторът-купувач действува " в определен смисъл " за чужда сметка, кому принадлежи цената на препродадената от същия стока ?! Безсмислието на подобна теза е очевидна ! Същата е изкуствено лансирана единствено с мотива да се " избяга" от безспорно уговореното в процесните договори действие на Износителя за сметка на възложителя.

В крайна сметка, независимо от начина, по който е лансирано новото твърдение за дистрибутивен характер на договора, то по същността си е само модифицирана версия на старата позиция за покупко-продажбено отношение, създаващо безусловно задължение на ответника за парична престация. Доводи за тази теза се черпят от конкретни разпоредби в договора, на чийто анализ ще се спрем по-долу.

* Касаторите НЕОСНОВАТЕЛНО обосновават наличието на  търговска продажба / дистрибуция / с разпоредбите на раздел V от процесния договор.

Клаузите в раздел V на процесния договор касаят ОБЩИ ТЪРГОВСКИ ПРАВИЛА за движението на стоки, независимо от правния характер на сделките, породили това движение. Същите тангират с несъществени елементи на сделката, поради което не могат да обусловят юридическата й природа.

По- особено внимание бихме искали да отделим на клаузата на чл. 5.4 от договор № 216, сключен с "Балканфарма Дупница " / такава клауза няма в договора, сключен с "Балканфарма - Троян"/. Изолиран от останалото съдържание на договора, този текст прилича на “клауза за запазване на собствеността”. Но този единствен текст не е в състояние да даде есенциалната характеристика на договора. Освен това той е правно непоносим от останалите договорни клаузи и не е достатъчен  да характеризира изследвания договор като такъв за търговска продажба, било тя и на изплащане. Essentialia negotii на договора за продажба е уговорката за прехвърляне на едно право срещу заплащане на определена цена, а чл. 1 от процесния договор има противоположна насоченост – Възложителят възлага на Износителя да сключи от свое име, но за сметка на Възложителя договор за износ на медикаменти. Разпоредбата на чл. 5.4. е правно нетърпима и от разпоредбата на чл. 2.1, б “в” на договора, която вменява в задължение на Възложителя да прехвърли на Износителя всички права, които последният е длъжен да прехвърли на чуждестранния контрагент. Възможно ли е, в крайна сметка, Балканфарма – Дупница едновременно да прехвърли всички права по договора на “Мегатрейд” и да си запази собствеността върху предоставените за износ стоки до изплащане на тяхната цена ?! Подобен правен феномен е абсурд!  Съгласно принципите на правоприемството, за да може износителят да прехвърли от свое име собствеността на третото лице, трябва да притежава прехвърляното право. В сферата на мандатните отношения, чийто представител се явява и комисионният договор, подобно прехвърляне се обозначава със специалния правно-технически термин “ мандатна фидуция”. Мандатна фидуция е точно това, което страните са уговорили в чл..2.1, б”в” от процесния договор. По дефиниция, при нея доверителят прехвърля на довереника / комисионера/ онези права, които са необходими на последния, за да може той на свой ред да изпълни възложената му поръчка. В случай че това не стане, довереникът няма да бъде в състояние да изпълни поръчката поради забава на кредитора, изразяваща се в “ неоказване на необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си “ / чл. 95, хипотеза 2 ЗЗД /.

           * Касаторите НЕОСНОВАТЕЛНО обосновават наличието на търговска продажба / дистрибуция /  със съдържанието на т. 6.1 от процесните договори, тълкувайки я изолирано, а не в съвкупност с клаузите, уреждащи предмета на договора.

Несъмнено е, че Мегатрейд в качеството си на комисионер е ДЛЪЖЕН да преведе валутната цена на реализираните чрез външнотърговски сделки стоки, НО след нейното получаване от третото лице - купувач по изпълнителната сделка. Уговорки за цена има при всички възмездни търговски сделки, но правният характер на последните се определя освен от клаузите за “цената” и от други съществени признаци, които посочихме по-горе. В същото време, разпоредбата на т. 6.1. на процесните договори въобще не се обсъжда от противната страна в контекста на обективно създадените комисионни отношения между страните, а именно, че задължението за превод на валутната цена формира част от съдържанието на отчетната сделка . Отчетната сделка е огледална на условията, заложени в изпълнителната сделка в смисъл, че комисионерът ще преведе на комитента валутната цена на стоката в сроковете, в които тя ще му бъде заплатена от третото лице - купувач. Срокът от 60 работни дни  за превод на валутната цена определя фактически срока, в който комисионерът следва да сключи, изпълни и отчете изпълнителната сделка с третото лице. В този смисъл, срокът е елемент от съдържанието на поръчката / мандата /.

Правилно Пловдивския апелативен съд, на стр. 3 от решението си  отбелязва, че“ клаузите по чл. 6.1 на процесния договор изобщо не могат сами по себе си да подменят характеристиката му от комисионен в договор за продажба. В тези клаузи не е предвидено нещо повече от начините, възприети от страните за осъществяване на отчетната сделка по чл. 355 ТЗ, а тази сделка по определение на закона е възможна само тогава, когато комисионерът е получил изпълнение  от третото лице “... и по-нататък “  Притезанието се поражда при настъпването на определените от закона или договора факти, които са негово основание. И понеже определянето на начина на изпълнение на едно притезание не е и не може да бъде негов правопораждащ юридически факт, не е възможно да приемем, че единствено наличието на уговорките по чл. 6.1 от договора е създало за комисионера задължение да заплати на доверителя стойността на получените по комисионния договор права “.

           На стр.5, б.2."6" от жалбата касаторите въвеждат оплакването за неправилно и произволно тълкуване от страна на съда на т. 6.1. от договорите. Твърди се, че в договорите не е регламентирана отчетната сделка, поради което и липсвало основание да се приеме, че разпоредбата на т.6.1. уреждала сроковете и начина на отчет на комисионера, а не задължението на Изпълнителя да плати цената на доставената стока в уговорените срокове. Следва да се отбележи, че НЕ СПАДАТ КЪМ СЪДЪРЖАНИЕТО НА СДЕЛКАТА онези права и задължения, които следват по силата на закона, без да е необходимо някакво специално волеизявление на тях. Те се означават като естествени елементи / naturalia negotii /, които са обикновени за даден тип сделки и не се нуждаят от доказване. Това всъщност не е част от волеизявлението, а част от правните последици на сключената сделка. / в този смисъл проф. Таджер - “Гражданско право на НРБ” , Обща част, дял ІІ, издание 1973 год. - стр. 222 - раздел “ Съдържание на сделката”/. Чл. 355 ТЗ вменява в задължение на комисионера да даде сметка на доверителя и да му прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Т.е. отчетната сделка е задължение на комисионера, произтичащо от закона, тя е естествен елемент от комисионната сделка, поради което не е необходима нарочна уредба на същата в процесните договори. В т. 6.1. страните фактически са уговорили само сроковете и начина на отчет на комисионера, т.е. уговорили са онова, което не произтича пряко от закона, а представлява елемент от конкретната договореност.

           * Касаторите НЕОСНОВАТЕЛНО обосновават тезата за търговска продажба / дистрибуция / с наличието на уговорки в приложенията към процесните договори за търговска отстъпка.

           " Търговската отстъпка " е ЕЛЕМЕНТ ОТ ЦЕНООБРАЗУВАНЕТО" . В търговската практика, същата обичайно се предоставя на постоянните съконтрагенти в зависимост от достигнатите резултати за определен период от време. Търговска отстъпка може да бъде предоставена и с оглед на конюнктурна търговска политика, както е в настоящия случай. Последното е илюстрирано по перфектен начин в договор № 215, сключен с "Балканфарма-Дупница". Търговската отстъпка , обаче, не следва и не може да определи характера на правната връзка, още повече, че същата, с приложимостта си към различни правни форми на търговския оборот, спада към несъществените елементи на правната сделка.

ІV. Извън съображенията от правно естество, досежно  характера на договорните отношения между страните, се налага от съображения за пълнота на настоящата защита, както и поради особения пиетет на противната страна към счетоводните операции, довел до обременяване на процеса с много и неотносими към спора експертизи, да бъдат анализирани и счетоводните записвания.

Както е известно, счетоводството е една специфична информационна система, която няма за задача да отразява с абсолютна точност правното значение на осъществяваните действия. Счетоводството, като информационна система не е предназначено да представи юридическата картина на отношенията, а представлява документиране на стопански операции. В този аспект припомняме, че един от принципите на счетоводството е принципът за предимство на икономическото съдържание пред правната форма.  Ето защо, опитът на противната страна за преувеличаване на неговата роля, която то има за правния аспект на отношенията между страните, е неуместен.  В съответствие с изложеното, продължаваме да поддържаме становището си, че взетите от страните по делото счетоводни операции не определят характера на правната връзка между тях. Дори условно да приемем наличието на неточни счетоводни записвания, с оглед изискванията на НСС, счетоводната грешка не води до възникване на вземане, нито прави дадено вземане безспорно и изискуемо, ако в правен аспект то не е възникнало или съществуването му е спорно. Както е отбелязано в мотивите на Р 5578/27.11.1998 год. по АХД № 2733/98 год. на ВАС “ НЕВЯРНОТО СЧЕТОВОДНО ЗАПИСВАНЕ НА ДАДЕНА СТОПАНСКА ОПЕРАЦИЯ НЕ ВОДИ ДО ПРОМЯНА НА НЕЙНИЯ ХАРАКТЕР” .

           ГЛОБАЛНИЯТ ИЗВОД, налагащ се от анализ на счетоводните записвания е, ЧЕ ВЗЕТИТЕ СЧЕТОВОДНИ ОПЕРАЦИИ СЪОТВЕТСТВУВАТ НА ПРАВНА ВРЪЗКА МЕЖДУ СТРАНИТЕ, ИМАЩА ХАРАКТЕР НА КОМИСИОННИ ОТНОШЕНИЯ.

           Това е така, защото :

           а/ По делото е установено, че на база издадените от молителите фактури, доставката на стоките и разчетните взаимоотношения са осчетоводявани в съответствие с изискванията на ЗСч и Националния сметкоплан - т.2, стр. 5 от тройната ССЕ. В тази връзка вещите лица са констатирали, че в счетоводството на Мегатрейд е разкрита сметка 401 “В” - “доставчици във валута по комисионни договори “, която сметка е ОСОБЕНА и се различава от сметките, в които Мегатрейд е отчитало обикновени доставки на стоки. Категорично е становището на ССЕ, че във ФУНКЦИОНАЛЕН СМИСЪЛ и ПО ВЛОЖЕНО СЪДЪРЖАНИЕ няма разлика между сметка 491 “Доверители” по Националния сметкоплан  и сметка 401”в” - доставчици във валута по комисионни договори, разкрита и обслужвана от ответника , както и че , така или иначе, и сметка 401”в”, и сметка 491 "Доверители" са ВСЕ РАЗЧЕТНИ СМЕТКИ, чрез които предприятията отчитат сметните си отношения с трети лица. В този смисъл устни обяснения на ССЕ - стр. 2 , протокол от 25.10.2000 год. Пак устно, ССЕ изясни, че този начин на осчетоводяване при Мегатрейд е правилен с оглед на издадените фактури и вложеното в тях съдържание . И това е така, защото подлежи на осчетоводяване първичният счетоводен документ, а не самото правоотношение, чийто характер се извежда от предмета на договора.

           б/ ССЕ не е единна в становището си, относно това, дали при комисионни отношения получената от комисионера стока следва да се води в отделен склад. От обективния факт, че Мегатрейд е дебитирало сметка 304 Стоки, а не сметка 304 Стоки - в отделен склад, ВЛ Михайлова / в противоречие с мнението на ВЛ Моллов и ВЛ Джамбов /прави експертен извод, че осчетоводяването съответствува на отношения по обикновена доставка. Този извод е НЕПРАВИЛЕН. Чрез сметка 304 Стоки се отчитат готовите продукти, предначени за продажба, без оглед на това, дали продажбата е вътрешна или износна. Към тази сметка е допустимо откриването на подсметки, изчерпателно посочени в НСП, а именно: стоки на склад, стоки на отговорно пазене, стоки на консигнация, стоки на лагеруване, стоки на преработка, дообработка и сортировка, транзитни стоки. Т.е. Националният сметкоплан КАТЕГОРИЧНО не предвижда воденето на подсметка 304-стоки в отделен склад, а оттук и извода, че не съществува нормативно изискване, стоките, предмет на комисионни продажби да бъдат отчитани в отделен склад.

           в/ В обясненията на вещите лица в с.з. от 25.10.00 - л.2 от протокола се изразява становище, че при “чист” комисионен договор, фактурата се издава след плащане, респ. от факта, че в процесния случай, фактурите предхождат плащането на цената им, се прави извод за отношения при доставка. Горното е НЕВЯРНО . Това е така, защото съгласно чл. 7 от Закона за счетоводството, първичният счетоводен документ е носител на информация за регистрирана за първи път стопанска операция, а съгласно чл.8, ал.1, т.6 от същия закон, задължителен реквизит на първичния счетоводен документ е “ основанието и предмета на стопанската операция” . Какво се установява със съдържанието на представените по делото фактури ? На първо място, че описаните по вид и количество са предназначени за ИЗНОС и имат ВАЛУТНА ЦЕНА  / вж изричния запис най-отгоре на фактурите от БФ - Дупница - шифър 1716 и на фактурите от БФ - Троян - шифър 1031/. На второ място, същите отразяват стопанската операция по ПРЕДАВАНЕ НА СТОКАТА за износ от доверителя на комисионера.

           Във връзка с горното акцентираме и върху договорната клауза - т.2.1, б “в” и в двата процесни договора, съгласно която възложителят е задължен да прехвърли на износителя всички права, които последният като износител е длъжен да прехвърли на чуждестранния контрагент. Пита се тогава, как Мегатрейд би изпълнило задължението си по външнотърговските договори при липсата на процесните фактури ?! Твърдим, че без тях това би било практически невъзможно, с оглед оформяне на износната документация .

           В този смисъл се позоваваме и на мотивите в  Р № 392/12.10.1994 год. по гр.д. № 318/94 год. - V г.о. на ВС - Бюлетин кн.2/95 г., стр. 9.

           г/ Спорен в настоящия процес е и проблемът с претендираното от молителите “ задбалансово отчитане” на стоките, предадени с процесните фактури. Националният сметкоплан, в частност сметка 491 Доверители, посочва изрично, че по задбалансови сметки се отчитат единствено и само получени стоки на консигнация. В този смисъл е и становището на тройната ССЕ - т.3.2 от заключението.

           д/  Вещите лица, / с.з. на 25.10.00 - л. 2 от протокола / обясниха, че и при молителите, и при ответника, паричните взаимоотношения по процесните договори се водят във валута. Доказателство за това е фактът, че същите се преизчисляват ежемесечно в лева. Обратно, ако вземането, респ. задължението е левово, то остава в баланса на предприятието константно, без да се преизчислява през определена валута. Отчитайки периода на сключване и изпълнение на процесните договори, респ. валутното законодателство в страната през този период, неизменно вземаните счетоводни операции  във валута и извършването на валутни преводи от "Мегатрейд" към касаторите в щатски долари, е още едно косвено доказателство, че отношенията между страните са отношения между “ доверител” и “комисионер”.

           е/ От допълнителното заключение-т.2 на ССЕ се установява по безспорен начин, че всички преводи на суми от Мегатрейд към молителите са извършвани на основание  “КОМИСИОНЕН ДОГОВОР ЗА ИЗНОС на медикаменти”, изрично отразено в самото платежно нареждане. Платежните нареждания, несъдържащи това изрично основание, са с оглед плащания по други договори , посочени със своя номер и година на сключване.

           ж/ В с.з. на 31.05.2000 год. Ви представихме КОМПЮТЪРНА РАЗПЕЧАТКА на СПРАВКА за неизплатена сума по фактури - КОМИСИОНЕН ИЗНОС Нормални към дата 31.10.1998 год., изготвена от БФ-Дупница и предоставена от същата на експертизата по арбитражния спор, воден между същите страни. Странни са всички възражения на противната страна относно комисионния характер на отношенията, след като самата тя СЧЕТОВОДНО води фактурите като удостоверяващи КОМИСИОНЕН ИЗНОС !!!

           V. Изложеното дотук от фактически и правен характер по несъмнен начин доказва, че процесният договор е комисионен по своя характер. Този извод е естественото следствие от прилагането на принципите за тълкуване на договорите, визирани в чл. 20 ЗЗД, който повелява да се търси действителната обща воля на страните, а отделните уговорки да се тълкуват във връзка една с друга и всяка една да се схваща в смисъла, произтичащ от целия договор, с оглед на неговата цел, обичаите в практиката и добросъвестността.

           Противниковата теза за отношения между страните, произтичащи от търговска продажба, респ. от особен хибриден ненаименован договор, съчетаващ елементи на мандат и продажба, несъмнено са продиктувани от намерението да се обоснове задължение на довереното ни дружество да плати цената на изнесената стока, независимо от резултатите по изпълнителната сделка. При безспорно установени, обаче, комисионни отношения между страните, рискът е за комитента. В тази връзка комисионерът “Мегатрейд” не отговоря за плащане на цената на стоката преди да я е получил от третото лице - купувач. Законодателят предвижда ДВЕ ИЗКЛЮЧЕНИЯ от визирания по -горе принцип, при които комисионерът носи отговорност за всички задължения на страната, с която е сключил изпълнителната сделка.

           * Ако комисионерът е ГАРАНТИРАЛ пред доверителя за задължението на третото лице, той отговаря солидарно с него. Тази отговорност би била налице, само ако в сключените комисионни договори има клауза “делкредере” по смисъла на чл. 354 от ТЗ. Ако се търси клауза “делкредере” в процесните договори, то същата следва да се съдържа в тях като ИЗРИЧЕН ЗАПИС и в никакъв случай не би могла да бъде извеждана чрез тълкуване и логически манипулации. Изискването,  клаузата “делкредере” да е уговорена ясно, недвусмислено и изрично не е случайно, а е следствие от обстоятелството, че с нея се свързват сериозни правни последици с гаранционен характер и по същество представляват обвързване на комисионера за изпълнение на допълнителни задължения, които са извън предмета на комисионния договор. По принцип клаузата “делкредере” има отделен предмет и той е поемането на отговорност за чуждо неизпълнение, което означава, че със сключването й комисионерът поема пред доверителя вид допълнителна услуга срещу определено допълнително, изрично уговорено възнаграждение. В конкретния случай, от двата процесни договора ясно се вижда, че те не съдържат уговорка за гарантиране задължението на третото лице и уговорка за отделно възнаграждение по смисъла на чл. 354 от ТЗ.

           Как следва да бъде свързано гореизложеното с разпоредбата на т.6.1 от процесните договори ? Категорично считаме, че договореността между страните за “ превеждане на валутната цена на изнесените по външно-търговските договори стоки” е елемент от отчетната сделка , а не съставлява по своята същност клауза “делкредере”. Уговорените срокове за превод на цената са по своята същност указание на комитента за комисионера да осигури такова изпълнение по външнотърговския договор, че преводите да стават в указания срок. С тази клауза, обаче, не се отменя и не може да бъде отменен принципа в комисионните отношения, че комисионерът ще извърши превод на валутната цена едва след нейното получаване от третото лице.

          

           * Алтернативно, разпоредбата на т.6.1. от процесните договори в частта за уговорените срокове, може да се интерпретира като овластяване на комисионера Мегатрейд да сключи сделка с третото лице НА КРЕДИТ. Както посочва проф. Герджиков / “Търговски сделки” , изд. 2000 г., стр. 124 /, да се сключи сделка на кредит означава, че в условията на изпълнителната сделка е предвидено да се отложи плащането от страна на третото лице за по-късен момент. Т.е. третото лице първо получава престацията и остава да дължи паричното си задължение . Комисионерът по принцип не бива да сключва изпълнителната сделка на кредит, тъй като с това би могъл да застраши интересите на доверителя. В случая, обаче, след като самият доверител изисква превод на валутната цена в един отложен и по-късен момент, следва да се приеме, че комисионерът е овластен да договори  отложено плащане в изпълнителната сделка, респ. че за същия не съществува забрана за подобна клауза в договора с третото лице.

           Ако приемете, че в настоящия случай “Мегатрейд” е сключило сделка на кредит с третото лице, на основание овластяване от комитента, то несъмнени са изводите, че с оглед разпоредбата на чл. 353 от ТЗ, комисионерът отговаря пред доверителя за изпълнението на задълженията от третото лице, само ако е знаел или е трябвало да знае, че то не е в състояние да плати. Проблем за евентуална неплатежоспособност на третото лице не е стоял в настоящия процес, тъй като е установено, че то - третото лице не плаща не поради неплатежоспособност, а поради това, че едностранно е компенсирало свое парично задължение за заплащане цената на доставени медикаменти със свое вземане от неустойка. Дори и проблемът за евентуална неплатежоспособност на третото лице да бъде дискусионен, то тежестта на доказване е изцяло у молителите, вкл. и досежно знанието на Мегатрейд за това обстоятелство. Доказателства в такава насока изобщо няма.

VІ. На стр. 9 от жалбата, касаторите излагат условни АЛТЕРНАТИВНИ СЪОБРАЖЕНИЯ, изразяващи се в това, че ако процесните договори са комисионни, то за комисионера “Мегатрейд” е възникнало задължение да заплати цената на изнесената стока на основание ВСТЪПВАНЕТО МУ КАТО СТРАНА ПО ИЗПЪЛНИТЕЛНАТА СДЕЛКА.

При встъпване в изпълнителната сделка между комитента и комисионера се поражда продажбено правоотношение, като страните имат съответно права и задължения на продавач и купувач. В тази връзка, в жалбата се твърди, че с разпоредбата на т. 6.1. от процесните договори, страните са "УГОВОРИЛИ" встъпване в изпълнителната сделка. Подробно изяснихме характера на разпоредбата на т.6.1. от процесните договори, поради което не се налага да предоставяме допълнителни съображения срещу тази теза.

АЛТЕРНАТИВНО се излагат доводи, че ако съдът не сподели това виждане, встъпването е обективен факт на основание чл. 358, ал.2 ТЗ. Да се твърди в конкретния казус, парична отговорност на комисионера "Мегатрейд" , на основание чл. 358 ТЗ, означава несъобразяване и неотчитане на същността и законовите предпоставки за встъпването по чл. 358, ал.1 ТЗ.

Терминът “ встъпване” се използува в теорията с две значения. С първото се означава самият процес, при който комисионерът сам продава или купува стоки или ценни книги с пазарна цена, т.е. не влиза в облигационно отношение с някое трето лице. В настоящия случай липсват данни за наличие на подобен процес, тъй като по безспорен начин е установено обстоятелството, че “Мегатрейд”, в изпълнение на задълженията си по комисионните договори, е сключил външнотърговски договори с трети лица и РЕАЛНО е изнасял за последните предоставената му от комитента стока. С второто значение на термина “встъпване” се означава субективното право на комисионера, по силата на което той може да продаде или купи от комитента определеното в чл. 358, ал.1 от ТЗ имущество. Т.Е. встъпването в изпълнителната сделка представлява ПРАВНА ВЪЗМОЖНОСТ ЗА КОМИСИОНЕРА, а не автоматично възникваща в негова тежест последица. Тя не може да му се вмени противно на неговата воля, ако той изрично не желае да се възползува от нея. Ето защо, правната доктрина е единодушна, че встъпването в изпълнителната сделка е ПОТЕСТАТИВНО ПРАВО на комисионера, което МОЖЕ да се упражни в зависимост от неговата воля ЧРЕЗ ЕДНОСТРАННО ВОЛЕИЗЯВЛЕНИЕ до комитента. В този смисъл Любен Василев “Облигационно право.Отделни видове облигационни отношения”, част ІІ, София 1958 г., стр. 82-83; Георги Хорозов – “ Правна същност и последици от встъпването на комисионера в изпълнението на комисионния договор според чл. 303 ЗЗД “ – сп. Съвременно право, бр. 6/ 95 г., стр. 35; Георги Стефанов – “Търговско право”, Велико Търново, 2000 год. , стр. 231-232.

Встъпване в изпълнителната сделка не е налице и поради липсата на някои от кумулативно изискуемите от закона ПРЕДПОСТАВКИ :

1/ не е установено в процеса, че изпълнителната сделка има за предмет продажба на стоки, които имат пазарна цена. В настоящия случай касаторите подменят понятието “ пазарна цена “ на стоката с договорената между страните продажна цена на същата;

2 /  встъпване в изпълнителната сделка не е разрешено от процесните комисионни договори. В т.1 от същите е вменено изрично и безпрекословно задължение на комисионера да сключи от свое име, но за сметка на възложителя договор за ИЗНОС на медикаменти, т.е комитентът претендира продукцията му да бъде реализирана на един външен пазар, сред чуждестранни контрагенти от определен район, на които критерии комисионерът като търговец не отговаря. Изводът от горното е, че самият комитент е изключил възможността комисионерът да се възползува от предоставеното от закона потестативно право за встъпване в изпълнителната сделка. Изложеното намира опора и в съдържанието на издаваните от комитента процесни фактури за предаване на стоката, в които без изключение в заглавната им част е посочено, че стоката е за износ, а под текста “ опростена фактура” е посочена конкретната страна адресат : Русия, Латвия, Литва, Прибалтика и др. Аналогично съдържание имат и заявките, издавани от “Мегатрейд” по чл.3.1 от процесния договор, в които доверителят ни без изключение е посочвал на комитента страната-вносител на стоката и така е заявил и оповестил качеството си единствено на комисионер, а не и на купувач по изпълнителната сделка.

Презумпцията на чл. 358, ал.2 ТЗ, на която всъщност се позовава противната страна, няма самостоятелно съществуване и не може да бъде приложена при липса на предпоставките, визирани в първата алинея на този текст. И тъй като, както посочихме по-горе, тези кумулативни предпоставки не са налице, няма правно основание за прилагане на презумпцията. Независимо от горното, държим да посочим, че противната страна, в нарушение на изискванията за добросъвестно процесуално поведение, до този момент не желае да признае обстоятелството, че разполага с външнотърговските договори, сключени от “Мегатрейд” и с информация за конкретния адресат по всяка заявка. Видно, обаче, от представените и приети като доказателство ИНВОЙС ФАКТУРИ № 235/08.12.1998 год., № 11/28.01.1999 год. и № 34/12.02.1999 год., издадени от касатора "Балканфарма-Дупница" - АД, последният САМ е посочил като купувач на стока по договор № 216, външнотърговският контрагент на “Мегатрейд” – МПЦ "ТЕРЕМОК" /вж ВТД №№ 103/КС/98, 104/СМ/98 и 108/СМ/99 /.

           VІІ. При горните изводи за комисионна правна връзка между страните, се поставя на разглеждане проблема за наличие или липса на изискуемо и установено по основание и размер парично задължение към молителите ?

           БФ-Дупница е предоставила на Мегатрейд лекарствени средства за износ по процесния договор № 216 на обща стойност 3 491 294, 09 щ.д. с непреведен остатък към 30.10.1999 год. в размер на 1 298 294, 11 щ.д.,  а БФ - Троян - по договор от 01.02.99 г. на обща стойност 2 131 671, 19 щ.д. с непреведен остатък към 30.10.1999 год. в размер на от 554 671, 19 щ.д. / заключение на тройната ССЕ - стр. 5 и стр. 9 /

          

           Събрани са убедителни доказателства, че ДОВЕРИТЕЛЯТ НИ НЕ Е ПОЛУЧИЛ ПЛАЩАНЕ ОТ ТРЕТОТО ЛИЦЕ - “СЕЛЕНА ФИНАНС” - Лтд на сума в размер на 2 754 231 щ.д., представляваща цената на доставена му в качеството на Купувач стока. В тази връзка бе прието допълнително заключение от 02.11.00 год. на тричленната ССЕ, която изготви СПРАВКА ЗА ИЗВЪРШЕНИЯ ИЗНОС НА МЕДИКАМЕНТИ И ПОЛУЧЕНИ ПЛАЩАНИЯ ОТ МЕГАТРЕЙД ПО КЛИЕНТИ В ЩАТСКИ ДОЛАРИ. Съгласно ред 5 на същата, през 1999 год. Мегатрейд е изнесло медикаменти за Селена финанс на обща стойност 6 493 428 щ.д., срещу което са получени плащания от същия субект на стойност 3 296 026 щ.д. Това позволява да се направи извод, подкрепен и от писмените доказателства - приложения към договора със Селена финанс, че последната ОТКАЗВА да преведе горната сума в размер на 2 754 231 щ.д., обективно не я превежда и респ. я компенсира със заявената впоследствие неустойка за неизпълнение на насрещното задължение за доставка на специфицирани количества.

           * При безспорния правен извод, че комисионерът не отговаря пред комитента за плащане на цената на стоката , преди да я е получил от третото лице - купувач,

           * при безспорния факт, че Мегатрейд не е получило плащане на сумата 2 754 231 щ.д. от съконтрагента си Селена финанс и при липса на каквито и да е било доказателства, представени от молителите, опровергаващи това обстоятелство

           СЛЕДВА ИЗВОДА, че към датата на образуване на настоящото производство, и към днешна дата, молителите НЯМАТ ИЗИСКУЕМО ПАРИЧНО ВЗЕМАНЕ към доверителя ни.

           Именно поради това, ПАС в своето решение след подробно мотивиране на комисионните отношения между страните, правилно отразява единствено и само липсата на спор относно обстоятелството, че комисионерът не е получил изпълнение от третото лице, ерго и липсата на изискуемо парично вземане към ответника, обусловено от процесните договори, както към момента на подаване на молбата за несъстоятелност, така и към настоящия момент. 

           Всички останали доказателства в процеса не са пряко относими към правния спор, а бяха ангажирани от молителите с единствената цел, чрез въвеждането на огромен по обем доказателствен материал, да създадат у решаващия състав впечатлението, че този материал е носител на качествена доказателствена информация, каквото всъщност той няма.

           Следва да отбележим, че за нуждите на този процес, без правно значение са обстоятелствата относно причините, поради които Селена финанс не осъществява плащане на цената на доставената стока. Евентуален анализ за това, дали Мегатрейд е изпълнило задълженията си по процесните договори с грижата на добрия търговец, дали се е отклонявал от поръчката, респ. дали е причинил вреда на комитента, са все обстоятелства, които са относими към исков процес и не се обхващат по никакъв начин в очертания от молителите предмет на настоящото производство. По същите причини, евентуален анализ за това, дали Селена финанс основателно претендира и фактурира вземане от неустойка срещу Мегатрейд, дали тази неустойка е основателна в претендирания размер и дали същата основателно е прихваната от Селена финанс срещу нейното задължение за заплащане цената на доставената стока, са обстоятелства, относими към исков процес с участието на Селена финанс, респ. неотносими към настоящия правен спор.

           VІІІ. Въпреки горното, от съображения за пълнота на настоящата защита, се налага да маркираме последващото развитие на отношенията между страните.

           Съгласно т. 3.1. на процесните договори, Възложителят е длъжен да осигурява производството и да предава за износ качествени стоки по видове, асортимент и количество, съобразно и В ПЪЛНО СЪОТВЕТСТВИЕ със ЗАЯВКИТЕ НА ИЗНОСИТЕЛЯ. Т.е., ангажиментите на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ не се изчерпват единствено и само със специцифираните количества и видове лекарства, а същият следва безусловно да изпълнява заявките на Изпълнителя, с оглед обезпечаване изпълнението на външнотърговските договори. В този смисъл е и разпоредбата на т.2.1, б "б" от процесните договори.

           Съгласно т.2.3 и т.2.4 от заключението на ВЛ Моллов от 11.04.2000, към  24.08.1999 год. Балканфарма - Дупница и Балканфарма-Троян са в НЕИЗПЪЛ-НЕНИЕ НА ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ДОСТАВКА НА СПЕЦИФИЦИРАНИ И ЗАЯВЕНИ КОЛИЧЕСТВА НА СТОЙНОСТ, съответно 424 287 щ.д.  и 1 009 137 щ.д.

           С писмо № 06-09/08.09.1999 год. до БФ - Дупница и с писмо изх. № 03-09/07.09.1999 год. до БФ-Троян, Мегатрейд изразява виждането си, че е налице едностранно и неоснователно прекратяване на доставките по комисионния договор и предупреждава за негативните последици, които биха настъпили за двете страни от неизпълнение на задълженията към чуждестранните партньори.

           Вместо да организират срочно и спешно изпълнение на заявките в духа на задълженията си по комисионния договор и  вместо защита на собствените си интереси като комитенти, с писмо/ факс от 10.09.1999 год., Изпълнителният Директор на Балканфарма - АД, който се явява мажоритарният собственик на БФ - Дупница и БФ - Троян, изпраща проекти за допълнителни споразумения към процесните договори и комплект друга документация / т.18 от опис доказателства от 19.04.2000 год. /, с които се претендира съществена промяна в договорните клаузи, в частност изменение на комисионното правоотношение в правоотношение по покупко-продажба.

           С писмо изх. № С - 269 / 14.09.1999 год., Мегатрейд припомня на мажоритарния собственик на дружествата-молители, че в изпълнение на комисионния договор са сключени външнотърговски договори, по които Мегатрейд е страна и преждевременната промяна на пазарната стратегия би довела до невъзможност за изпълнение на задълженията по ВТД.

           С писма изх. №№ 19-09 и 20-09/23.09.1999 год. Мегатрейд отново предупреждава за последиците от едностранния и мълчалив отказ да се изпълняват заявките, от спирането на експедициите по заявените количества след 23.08.1999 год. и напомня, че процесните договори са  в сила, което предопределя задължение за доставка. В писмата Мегатрейд подчертава, че няма отговор на изпратените след 23.08.99 год. заявки за експедиция на стока, поради което се принуждава да изпрати повторно на двете дружества - молители обобщена заявка за неизпълнени количества медикаменти за посочения период на обща стойност 876 198 щ.д. за БФ-Дупница и 756 164 щ.д. за БФ-Троян.

           Към 23.09.1999 год. Балканфарма - Дупница и Балканфарма-Троян са в НЕИЗПЪЛНЕНИЕ НА ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ДОСТАВКА НА СПЕЦИФИЦИ-РАНИ И ЗАЯВЕНИ КОЛИЧЕСТВА НА СТОЙНОСТ съответно 1 300 485 щ.д. и 1 765 301  щ.д.

           С последващи заявки № 301 / 15.10.1999 год. до БФ-Дупница и № 302/15.10.1999 год. до БФ-Троян, Мегатрейд заявява пред молителите нови количества лекарства, а с писма № 307/19.10.1999 год. до БФ-Дупница и № 308 / 19.10.1999 год. до БФ-Троян, надлежно им напомня , че до този момент няма отговор на зявките си от 15.10.1999 год., респ. липсва и изпълнение на същите в съответствие със задълженията по т.3.1. от процесните договори.

           В процеса противната страна като поредна проява на недобросъвестност, твърдеше, че такива заявки не са получавани В с.з. на 31.05.2000 год., обаче, представихме пред ПОС кореспонденция между  Трояфарм и Балканфарма - АД от 18.10.99 и 19.10.99 год., от която е очевидно, че заявките са надлежно получени. От същата тази кореспонденция става ясно, че Изп.директор на БФ-Троян търси становище от мажоритарния собственик относно последващите отношения с Мегатрейд , като се прави изричното предупреждение, че “ оставени без отговор, писмата на Мегатрейд не биха били от полза при евентуална съдебна процедура“.

           От правна страна, следва да бъде обсъдено възражението на молителите за прилагане разпоредбата на чл. 90 от ЗЗД, а именно, че длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правно отношение, от което произтича и неговото задължение, може да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето. Това възражение е в чисто ТЕОРЕТИЧЕН ПЛАН, без връзка с фактологичния материал по делото. И това е така, защото доставките се спират през м.08.1999 год., когато самият длъжник по доставката в лицето на молителите вече бележи неизпълнение на задължението си за доставка на спесифицирани и заявени количества , както изяснихме по-горе, докато към същата дата “Мегатрейд” категорично няма изискуеми парични задължения от същото правоотношение. В такъв случай, хипотезата на чл. 90 от ЗЗД не е налице от самото начало на кризата в отношенията между страните. Отделно от това, в нито едно свое писмо, факс или друг документ, молителите не се позовават на отказ за доставка по причина на неизпълнение на парично задължение на Мегатрейд към тях. Този отказ е следвало да бъде заявен изрично и при обективна липса на такъв, се налага извода, че хипотезата на чл. 90 от ЗЗД представлява единствено и само защитна теза, изработена за нуждите на процеса. Нещо повече ! Причината за спиране на доставките не се корени в някакво имагинерно виновно поведение на ответника, а в съзнателно избрана търговска политика на молителите и на мажоритарния им собственик - “Балканфарма”-АД. Това се установява по категоричен начин от представеното от нас и прието като доказателство писмо изх. №  091/ 23.09. 1999 год. от “Балканфарма”-АД до Изпълнителните Директори на дружествата - молители, с което последните се задължават да изпратят до всички търговци, осъществяващи износ, “УВЕДОМЛЕНИЕ”, с което се променя не само правния характер на досега действуващите договори, но и се налагат нови търговски условия, които си позволяваме да интерпретираме като АБСУРДНИ от гледна точка на закона и търговския обичай. Със съдържанието на  това писмо всъщност изцяло се опровергава защитната теза на молителите за правомерно спиране на доставките, поради претендирано виновно неизпълнение на договорни задължения от страна на Мегатрейд.

 

           От правен аспект следва да бъдат анализирани и нотариалните покани, представени от молителите, с които на 29.09.1999 год. се развалят при условията на чл. 87 от ЗЗД процесните договори. 

           На първо място, не са налице предпоставките за разваляне на договора, визирани в чл. 87 от ЗЗД, на който се позовават молителите. Комисионерът няма задължение за заплащане цената на доставена стока, а има задължение да изпълни поръчката и да даде отчет на доверителя по смисъла на чл. 355 от ТЗ. Същият не може да бъде в неизпълнение преди третото лице-страна по изпълнителната сделка да му преведе цената на доставената стока. Ето защо, доколкото към 29.09.1999 год. са преведени всички постъпили от чужбина суми по изпълнителната сделка, обуславящи наличието на частично изпълнение по процесните договори,  респ. не са постъпили онези суми, които молителите сочат като свое вземане в настоящия процес, "Мегатрейд" не е и не може да бъде неизправна страна .

           На второ място, не може да претендира разваляне на двустранен договор страна, която е неизправна. Очевидно е, че към датата на връчване на нотариалната покана - 29.09.1999 год., молителите са в значително неизпълнение на задължението си за доставка, което им пречи да черпят права от собственото си виновно поведение.

           На основание гореизложеното се налага ИЗВОДА, че  към 29.09.1999 год. липсва правно основание за молителите едностранно да развалят процесните договори при условията на чл. 87 ЗЗД.

           Следващият глобален въпрос, касаещ отношенията между страните е проблемът с НЕУСТОЙКАТА, фактурирана по договор № МGT-SEL-001 от 29.03.1999 год., сключен между Мегатрейд и Селена финанс.

           С писмо № С-258/25.08.1999 год. Мегатрейд уведомява Селена финанс за претендираните от “Балканфарма” - АД като мажоритарен собственик на заводите “Трояфарм” и “ Фармация” - Дупница НОВИ УСЛОВИЯ за работа и НОВИ ЦЕНИ, респ. отправя предложение за анексиране на договора, в съответствие с диктуваната промяна в пазарните условия. С писмо от 30.08.1999 год., външният съконтрагент настоява за изпълнение на действуващия договор БЕЗ ПРОМЕНИ и излага мотиви за своето становище. Изисква се спешно засилване темпа на експедиците.         

           С писмо С-297 от 13.10.1999 год. Мегатрейд уведомява външния Купувач, че след многобройни срещи с ръководството на заводите Трояфарм и Фармация, е налице еднозначен ОТКАЗ да се продължи изпълнението на действуващите договори за износ на продукция за Русия. В същото писмо Мегатрейд претендира незабавно погасяване на изискуемите по договора плащания и отново предлага алтернативни варианти за изход от ситуацията, вкл. чрез анексиране на договора.

           С писмо от 21.10.1999 год., външният съконтрагент уведомява  Мегатрейд, че ако последната не е в състояние да изпълни задължението си за реална доставка, към нея ще бъдат предявени санкции в размер на стойността на стоката, производство на молителите, която Мегатрейд не е в състояние да експедира до края на 1999 год., възлизаща общо на 3 066 034,71 щ.д., както и че тази санкция ще бъде удържана  и компенсирана от сумата, дължима за вече доставена, получена и неразплатена стока. Приложение към това писмо е СМЕТКА МG/01/99 от 21.10.1999 год., в която е обективирана  НЕУСТОЙКА В РАЗМЕР НА 3 066 034, 71 щ.д. /.

           С последващо писмо от 01.11. 1999 год. до Мегатрейд, външният контрагент изразява съгласие да приеме последната пратка доставена стока , производство на молителите и съответно да намали сумата на неустойката до 2 754 231,15 щ.д. Размерът на неустойката се рекапитулира в горното писмо с видовете и количествата недоставена стока, производство съответно на Трояфарм или Фармация - Дупница . Приложение към това писмо е ФАКТУРА МG/03/99 от 01.11.1999 год., в която е обективирана НЕУСТОЙКА В РАЗМЕР НА 2 754 231, 15 щ.д. с посочено основание за начисляването й - т. 3.4.3 и т. 4.5 от договор МGT-SEL-001/ 29/ 03/ 1999 год. Този документ, изходящ от третото лице по изпълнителната сделка е приет като доказателство по делото и НЕ Е ОСПОРЕН ПО ПРЕДВИДЕНИЯ В ГПК РЕД от противната страна. Ето защо, фактура МG/03/99 от 01.11.1999 год. се ползува с ФОРМАЛНА ДОКАЗАТЕЛСТВЕНА СИЛА.

           Неустойката следва да бъде анализирана в отношенията между Мегатрейд и третото лице единствено в аспекта, че при начисляването й от третото лице и обективирането й в счетоводен документ, Купувачът прихваща същата срещу свои изискуеми задължения за заплащане цената на доставена и получена стока. Компенсацията поражда ефект на погасяване на двете насрещни ликвидни и изискуеми вземания . В имуществената сфера на “МЕГАТРЕЙД” това обстоятелство се отразява като НАМАЛЕНИЕ НА ВЗЕМАНИЯТА от продажби по този договор със сумата 2 754 231,15 щ.д.

           Отношенията между комисионера и доверителя се финализират и комисионният договор завършва своето изпълнение с ОТЧЕТНАТА СДЕЛКА по смисъла на чл. 355 от ТЗ. Със същата се прехвърлят резултатите от изпълнителната сделка, прехвърлят се правата и задълженията, които тя е породила и се завършва фактическия състав по предаване от комисионера на доверителя на всичко, което е получено от третото лице. Предоставянето на сметка е осъществено от доверителя ни пред Нотариус и е обективирано в нарочни протоколи от 02.11.1999 год. за всеки един от молителите, приложение към които са съответно сметки №№ 321 и 322/02.11.99 год.

           По повод на възраженията на противната страна относно правния и счетоводен характер на сметки 321 и 322 / 02.11.99 год., държим да подчертаем, че във вътрешните отношения между доверителя и комисионера, важи фикцията, че правата и задълженията, дори и формално да не са прехвърлени, се считат за права, респ. задължения на доверителя. / вж проф. Герджиков " Търговски сделки" - Книга по част трета на ТЗ, стр. 102 /. В този смисъл, с отчетната сделка се завършва изпълнението по комисионния договор, но дори тази отчетна сделка да не беше реален факт, правата и задълженията, породени от изпълнителната сделка, с оглед вътрешните отношения между доверител и комисионер, ще се считат възникнали директно за доверителя, а през имуществената сфера на комисионера, същите ще преминат само ТРАНЗИТНО.

           В счетоводен аспект, последиците от НЕУСТОЙКАТА са ясно и точно отразени от тройната ССЕ. Бихме искали да ги обобщим по следния начин:

           -  НЕУСТОЙКАТА не се осчетоводява като задължение на Мегатрейд по изпълнителната сделка, а преминава транзитно през имуществената сфера на дружеството и се прехвърля директно на молителите. Същата представлява разчет между купувача по изпълнителната сделка и доверителите по комисионния договор.

           - В счетоводството на Мегатрейд неустойката се отразява като намаление на вземанията от продажби спрямо купувача Селена финанс и респ. като намаление на паричното задължение на Мегатрейд към молителите.

           - Тъй като остатъчното вземане от продажби спрямо Селена финанс съответствува по размер на размера на неустойката и от страна на Селена финанс е извършено прихващане на двете насрещни задължения, салдото в отношенията между комисионера и третото лице е НУЛЕВО.

           ІХ. НЕОСНОВАТЕЛНИ са оплакванията за процесуални нарушения на въззивния съд, допуснати при постановяване на решението.

           Неуместно е да се твърди, че с претендираното неправилно прилагане на материалния закон се стигало по същество до процесуално нарушение. Липсва правна логика в едно такова твърдение.

           Неоснователен е и доводът  за нарушение на изискванията на чл. 188, ал. 1 от ГПК. С изложените по този пункт съображения, противната страна отнема правото на съда да изгради и изрази в съдебния акт онова свое убеждение, което произтича от анализа на доказателствата. Въззивният съд, след задълбочено тълкуване и правен анализ на процесните договори, стига до правилното убеждение за комисионна правна връзка между страните и в съответствие с разпоредбата на чл. 188, ал.2 ГПК е основал решението си върху закона и обстоятелствата по делото, приети от него за установени.

           С оглед на изложеното по-горе, Ви молим да оставите без уважение касационната жалба срещу въззивния съдебен акт с произтичащите от това законни последици .

04.10.2001 год.                   С уважение : 1. ..................................................

                                                                          / адв. ЕВ. БОЖИКОВА /

                                                    

                                                                                                                                                                                       2....................................................

                                                                          / адв. ПЕТЪР ТРЕНЕВ /

                                                                    3. ..............................................

                                                                       / адв. РУМЕН НИКОЛОВ /